Mesmo que haja forte aroma de cannabis, a polícia não pode simplesmente entrar e revistar uma residência sem justificativa legal adequada. Em processos de investigação criminal, as autoridades regularmente realizam intervenções em áreas protegidas por direitos fundamentais. Tais intervenções podem incluir, por exemplo, monitoramento de telecomunicações ou buscas domiciliares necessárias para as investigações.
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No entanto, essas medidas nem sempre são inconstitucionais per se. Restrições a direitos fundamentais podem ser justificadas sob certas condições, particularmente quando a intervenção específica é proporcional.
Por essa razão, processos criminais seguem uma série de princípios fundamentais e regras procedimentais especiais que devem ser rigorosamente observados para manter o estado de direito. Apesar disso, erros processuais cometidos pelas autoridades investigativas ocorrem regularmente, e cabe aos tribunais independentes decidir sobre suas implicações legais. Em princípio, erros nas investigações podem beneficiar o acusado. As chamadas proibições de uso de provas desempenham um papel especial nesse contexto. Em processos criminais, pode-se distinguir entre proibições de coleta de provas e proibições de uso de provas.
O que é proibição de coleta de prova
Uma proibição de coleta de prova impede que uma prova seja obtida de uma maneira específica. Por exemplo, existe uma proibição de coleta de prova quanto ao uso de métodos de interrogatório proibidos, que incluem tortura, crueldade ou hipnose. É proibido forçar uma confissão por meio de tortura, crueldade ou hipnose.
O que é proibição de uso de prova
Uma proibição de uso de prova, por outro lado, responde essencialmente a um erro processual cometido e, portanto, serve para proteger o acusado em um processo criminal. Uma proibição de uso de prova pode surgir em circunstâncias em que há desrespeito a uma proibição de coleta de prova. Para casos de uso de métodos de interrogatório proibidos, esse mecanismo é explicitamente previsto na lei. Nesse caso concreto, a proibição de uso de prova responde diretamente a uma proibição de coleta de prova violada.
No entanto, nem toda coleta ilegal de prova resulta em uma proibição de seu uso. A razão é o interesse estatal em realizar investigações necessárias para esclarecer crimes, que se contrapõe ao interesse do cidadão afetado pelas medidas investigativas. Na prática, também não existe uma regra geral segundo a qual uma proibição de uso de prova causada por coleta ilegal se estenderia a outras provas obtidas indiretamente, criando uma espécie de efeito cascata. Essa abordagem, por sua vez, existe no direito americano e é descrita como a „doutrina da fruta da árvore envenenada“. Em termos figurados, lá um acesso ilegal à fonte de prova causa uma „contaminação“ da própria fonte e até da „contaminação“ dos resultados obtidos dela, com a consequência de que estes também não são utilizáveis.
Doutrina da ponderação
No processo penal alemão, por outro lado, para determinar se há uma proibição de uso de prova e sua extensão, deve-se sopesar a gravidade da violação processual e seu significado para a esfera protegida legalmente da pessoa afetada contra o interesse estatal em uma administração penal funcional. Isso é chamado de „doutrina da ponderação“, que é particularmente moldada pela jurisprudência através de muitas decisões individuais. Tal ponderação deve ser realizada sempre que a lei não prevê explicitamente uma proibição de uso de prova para uma situação processual específica. Regularmente, tal situação de ponderação surge quando, no curso de uma busca domiciliar realizada sem autorização judicial, portanto ilegal, foram apreendidas provas relevantes indicativas de crimes.
Aroma no corredor
Um tribunal de primeira instância em Berlim, em sua decisão de 22 de janeiro de 2015, reafirmou a importância da reserva judicial em relação às buscas domiciliares. Dois policiais exigiram que um morador abrisse completamente a porta de seu apartamento para fins de busca após detectarem forte aroma de cannabis vindo do interior da residência.
Quando o residente se recusou e empurrou os agentes, estes entraram na residência à força, onde encontraram várias plantas de cannabis e aproximadamente 50 gramas de material foliar contendo THC já colhido. Os policiais justificaram a busca imediata com base em perigo iminente. O tribunal declarou a busca como ilegal. Uma busca domiciliar basicamente requer uma ordem judicial de busca. Apenas em casos excecionais uma busca sem ordem judicial é permitida. Apenas o aroma de cannabis, no entanto, não pode fundamentar tal exceção.
O tribunal não encontrou evidências de que o residente estava no processo de remover ou destruir produtos de cannabis como possível prova, o que teria justificado perigo iminente. Também não foi claro para o tribunal por que os policiais nem sequer tentaram contatar um juiz responsável pela decisão ou pelo menos um promotor competente antes de entrar na residência – especialmente considerando que em Berlim existe um serviço judicial de prontidão através do qual a decisão necessária poderia ter sido obtida prontamente. Por fim, o tribunal não partiu de uma violação intencional, mas, em qualquer caso, de uma má compreensão grosseira da reserva judicial pelos policiais. Além disso, expressou dúvidas fundamentais sobre a proporcionalidade da medida policial realizada.
No caso descrito de busca domiciliar policial baseada unicamente em aroma de cannabis, o tribunal viu os direitos do residente tão violados que, após sopesar os interesses conflitantes, reconheceu uma proibição de uso de prova quanto às plantas de cannabis apreendidas. Embora isso funcione positivamente para o acusado no processo criminal, ele não recebe as plantas apreendidas de volta, pois estão sujeitas a confisco de acordo com a decisão judicial.
Durante uma busca domiciliar, o acusado tem direito à assistência de um advogado. Se a polícia realizar uma busca domiciliar, é recomendável consultar imediatamente um defensor, que idealmente pode estar presente durante a busca e verificar a legalidade das ações das autoridades.
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